Em decisão de 9 de setembro de 2026, proferida no Mandado de Segurança (“MS”) nº. 1138866-98.2026.8.26.0053, a 16ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo concedeu liminar a empresa do setor de comércio varejista eletrônico, assegurando-lhe o direito de apurar e recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sem incluir, em sua base de cálculo, os valores relativos ao Imposto sobre Bens e Serviços (“IBS”) e à Contribuição sobre Bens e Serviços (“CBS”). A medida foi impetrada preventivamente contra autoridades da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (“Sefaz-SP”).
A controvérsia teve origem nas Respostas às Consultas Tributárias nº. 32.303, de 25 de novembro de 2025, e nº. 33.083, de 04 de fevereiro de 2026, segundo as quais, a partir de 1º de janeiro de 2027, quando o IBS e a CBS passarem a ser efetivamente exigidos, esses tributos deverão integrar o valor da operação para fins de cálculo do ICMS. Diante da possibilidade de aplicação desse entendimento às suas operações e do consequente risco de autuação, a contribuinte buscou afastar preventivamente a exigência antes do início da cobrança.
Trata-se, até o momento, da primeira decisão judicial favorável ao contribuinte identificada acerca da matéria. Embora ainda sujeita a recurso, a medida assume especial relevância diante da coexistência do ICMS com os novos tributos durante o período de transição da Reforma Tributária, que se estende até 2033.
I. Fundamentos da decisão liminar
A concessão de medida liminar em Mandado de Segurança pressupõe a demonstração concomitante da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do risco de que a demora no julgamento comprometa a efetividade da tutela pretendida (periculum in mora), nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº. 12.016, de 07 de agosto de 2009 (“Lei do Mandado de Segurança”). No caso, o juízo reconheceu a presença de ambos os requisitos.
A plausibilidade do direito foi reconhecida, em síntese, com base nos seguintes fundamentos:
- Legalidade e tipicidade tributárias: nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal (“CF/88”) e do artigo 97, inciso IV e §1º, do Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – “CTN”), a definição da base de cálculo de um tributo, bem como qualquer ampliação de seu alcance, depende de expressa previsão legal;
- Reserva de lei complementar: artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88 reserva à lei complementar a definição da base de cálculo dos impostos. No caso do ICMS, a matéria é disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”), cujo artigo 13, § 1º, prevê a inclusão, na base de cálculo, apenas do próprio ICMS e dos encargos acessórios. Com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº. 227, de 13 de janeiro de 2026, o Imposto Seletivo (“IS”) foi expressamente incluído nessa base de cálculo, sem previsão equivalente em relação ao IBS e à CBS. Para o juízo, essa distinção decorreu de opção deliberada do legislador, que não pode ser suprida por interpretação administrativa, sob pena de violação aos artigos 97, inciso IV e § 1º, e 110 do CTN; e
- Natureza dos valores de IBS e CBS: o novo sistema, orientado pelos princípios da neutralidade, simplicidade e transparência, estruturou o IBS e a CBS como tributos cobrados “por fora” do preço, com a exclusão expressa do ICMS de suas bases de cálculo (artigo 69, § 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 214, de 16 de janeiro de 2025) e a previsão de recolhimento por meio do split payment. A partir dessas características, o juízo considerou que os valores correspondentes ao IBS e à CBS não integram o valor da operação realizada pelo contribuinte, por se destinarem aos respectivos entes tributantes.
Esse fundamento segue lógica semelhante à tese sustentada pela contribuinte, que invocou, por analogia, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no Tema 69, segundo a qual o ICMS não integra a base de cálculo do Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), por não constituir receita própria. Em relação ao IBS e à CBS, o juízo adotou raciocínio análogo, ao entender que os valores correspondentes a esses tributos representam mero trânsito financeiro, sem se incorporar à receita da empresa.
Em relação ao risco decorrente da demora na prestação jurisdicional, o juízo considerou que a proximidade do início da cobrança, em 2027, aliada à necessidade de segurança jurídica para o planejamento contábil, a precificação e a parametrização dos sistemas fiscais da empresa, justifica a concessão imediata da medida liminar.
Diante disso, o juízo deferiu a liminar para assegurar à contribuinte o direito de apurar o ICMS sem a inclusão do IBS e da CBS, enquanto perdurar a coexistência dos tributos, e impedir a adoção de medidas coercitivas fundadas nessa sistemática de apuração.
II. Impactos práticos da decisão
A decisão produz efeitos apenas em relação à empresa impetrante, não alcançando os demais contribuintes. Para estes, o entendimento manifestado pela Sefaz-SP permanece como indicativo da sistemática a ser adotada a partir de 2027, ressalvada a obtenção de provimento judicial próprio. Apesar dessa limitação, o entendimento adotado na decisão mostra-se relevante, especialmente, para:
- contribuintes paulistas que pretendam afastar preventivamente, por meio de mandado de segurança, a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS a partir de 2027;
- contribuintes de outros Estados em que tenha sido adotada orientação semelhante quanto à inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS; e
- empresas em fase de planejamento de preços, parametrização de sistemas fiscais e revisão de contratos para o período de transição da Reforma Tributária, considerando os possíveis impactos dessa sistemática sobre o custo das operações.
Cabe destacar, contudo, que a matéria ainda não possui interpretação uniforme entre os Estados. Diferentemente de São Paulo, Pernambuco e o Distrito Federal já se manifestaram formalmente pela inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS, de modo que a decisão, embora pioneira, não afasta a adoção de entendimentos distintos por outras unidades federativas ou por instâncias superiores.
A divergência concentra-se no período de 2027 a 2033, durante a coexistência do ICMS com o IBS e a CBS. Em relação a 2026, a própria Sefaz-SP reconhece que os valores correspondentes ao IBS e à CBS não devem integrar a base de cálculo do ICMS.
A equipe do PSAA permanece à disposição para esclarecimentos sobre os impactos da decisão e seus possíveis desdobramentos, inclusive quanto à avaliação das medidas cabíveis durante o período de transição da Reforma Tributária.
Atenciosamente,
Passos e Sticca Advogados Associados – PSAA.