O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais nº 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS como representativos da controvérsia descrita no Tema Repetitivo nº 1.364, que discutirá se o ICMS incidente nas aquisições de bens e serviços gera ou não direito ao crédito de PIS e COFINS.
A tese a ser fixada pelo STJ terá aplicação obrigatória em todo o território nacional. Até sua definição, a Corte determinou a suspensão de todos os processos judiciais que tratem da mesma controvérsia.
Em 12 de janeiro de 2023, o governo federal editou a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023, que vedou expressamente o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidente nas aquisições (art. 2º).
Na Exposição de Motivos, o Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, fundamentou a alteração à luz da decisão do STF no Tema nº 69 da Repercussão Geral (RE nº 574.706), na qual se excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para Haddad, “o valor do ICMS destacado na nota fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto” – sendo de titularidade dos Estados –, razão pela qual também deveria ser excluído da apuração dos créditos.
A Medida Provisória perdeu sua vigência em 1º de junho de 2023, com a publicação da Lei nº 14.592/2023, que convalidou os efeitos do art. 2º da MP e manteve a vedação ao aproveitamento dos créditos, agora com respaldo legal definitivo.
Nos recursos afetados pelo STJ, os contribuintes sustentam que a restrição ao crédito afronta o regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, que se baseia no método subtrativo indireto (“base contra base”). Esse modelo consiste em apurar o débito com base na receita (multiplicada pela alíquota) e deduzir o crédito (também multiplicado pela alíquota), calculado a partir dos custos essenciais à atividade (art. 3º, incisos I e II, e § 1º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).
Ou seja, ao contrário do modelo “imposto contra imposto” utilizado no ICMS (em que o valor pago na etapa anterior é abatido do imposto devido), o crédito de PIS/COFINS decorre da aquisição de bens e serviços essenciais à atividade econômica, independentemente da natureza tributária dos valores pagos na operação anterior.
Argumenta-se, ainda, que embora o ICMS não represente receita do fornecedor, compõe o custo efetivamente incorrido pelo adquirente, sendo parte inseparável do valor desembolsado na aquisição.
A expectativa é que a decisão do STJ tenha caráter definitivo, tendo em vista que o STF declarou ser a matéria de natureza infraconstitucional, conforme o Tema nº 1.394 da Repercussão Geral.
Em precedentes análogos, o STJ modulou os efeitos de suas decisões com base na existência de ações judiciais anteriores à fixação da tese, o que reforça a importância de atuação preventiva, seja para resguardar o direito à restituição de valores pagos a maior, seja para mitigar riscos de autuação retroativa.
A equipe de Direito Tributário Empresarial do PSAA permanece à disposição para esclarecer dúvidas sobre os potenciais efeitos da tese a ser fixada, bem como sobre as medidas processuais cabíveis diante da afetação do Tema nº 1.364 como recurso repetitivo.
Atenciosamente,
Passos e Sticca Advogados Associados – PSAA
