No dia 1º de novembro de 2024, foi revogado o Convênio ICMS 178/23, passando a vigorar o Convênio ICMS 109/24, que trouxe nova regulamentação para as transferências interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. A principal mudança introduzida por este novo convênio é a possibilidade de equiparar essas transferências a operações tributadas pelo ICMS, além de tornar facultativa a transferência de créditos, que anteriormente era obrigatória.
A nova normativa decorre da Ação Direta de Constitucionalidade 49 (“ADC 49”), que tratou da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. O Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu que essa cobrança era inconstitucional, pois as transferências internas não envolviam a circulação de mercadorias no sentido econômico, ou seja, não havia mudança de titularidade. O STF, ainda, modulou os efeitos dessa decisão para que ela só passasse a ter eficácia a partir de 01/01/2024, permitindo aos estados tempo para regulamentar a questão.
Em adequação ao novo entendimento do STF, surgiram diversas normas regulamentadoras, sendo a primeira delas o Convênio ICMS 178/23, seguido pela Lei Complementar 204/23. Inicialmente, a normativa oportunizava aos contribuintes duas opções: (i) a equiparação da transferência a uma operação tributada, ou (ii) a transferência dos créditos de ICMS à unidade destinatária. A primeira alternativa, contudo, foi alvo de veto presidencial, o qual foi posteriormente derrubado pela Câmara, restabelecendo a opção de equiparação para os contribuintes.
O Convênio ICMS 109/24 é resultado direto da derrubada do veto presidencial ao § 5º do art. 12 da Lei Complementar 87/96. Com isso, o novo regime passa a apresentar aos contribuintes diversas novidades nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
No Convênio anterior, quando realizada a transferência dessa natureza, o contribuinte era obrigado a realizar, conjuntamente, a transferência dos créditos de ICMS.
Por exemplo, se uma empresa possui duas filiais, uma em São Paulo e outra em Minas Gerais, e decide transferir mercadorias de uma filial para a outra, seria obrigatório registrar o débito de ICMS na escrituração do estabelecimento remetente e o crédito correspondente na escrituração do estabelecimento destinatário.
Essa obrigatoriedade, porém, foi flexibilizada pela nova regulamentação. Agora, torna-se facultativa a transferência de crédito, podendo o contribuinte optar pela equiparação da transferência a uma operação tributada, sendo aplicadas as regras normais de incidência do tributo. Nessa hipótese, a transferência é tratada como se direcionada a um terceiro, tendo a manutenção dos créditos na unidade de origem.
Além disso, a nova regulamentação traz questões que exigem atenção especial. A manutenção dos benefícios fiscais, por exemplo, está garantida apenas para as transferências equiparadas a operações tributadas. No caso das transferências de créditos, foi excluída a possibilidade de equiparação à carga tributária incidente sobre operações com terceiros. Essa exclusão pode impactar a distribuição dos créditos entre os estabelecimentos de origem e destino, sendo recomendável recalcular o impacto das transferências à luz dos novos parâmetros.
A operacionalização das transferências também merece destaque, uma vez que a obrigatoriedade de realizar as transferências a cada operação foi mantida, o que pode exigir dos contribuintes um controle paralelo para monitorar o montante de créditos já consumidos e o saldo que ainda precisa ser transferido.
O Convênio ICMS 109/24 introduz importantes mudanças na regulamentação das transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, oferecendo maior flexibilidade aos contribuintes ao permitir a equiparação dessas transferências a operações tributadas. No entanto, a nova normativa também impõe desafios, como a obrigatoriedade de escolha até 30 de novembro de 2024, a necessidade de atenção às regras sobre créditos e benefícios fiscais, entre outros.
Diante desse cenário, é recomendável que empresas que realizam transferências interestaduais de mercadorias entre filiais busquem assessoria especializada para assegurar a conformidade com as novas regras, bem como para otimizar a alocação e gestão de seus créditos de ICMS, garantindo o aproveitamento integral das oportunidades proporcionadas pela nova regulamentação.
A equipe de Tributário Empresarial do PSAA está à disposição para oferecer orientação e assessoria na análise e na adoção das medidas necessárias ou vantajosas em virtude desse novo regulamento.
Atenciosamente,
Passos e Sticca Advogados Associados – PSAA.